Erstattung von Ersatzvornahmekosten im VOB/B Vertrag

Beauftragt der Auftraggeber (AG) den Auftragnehmer (AN) auf Basis eines VOB/B-Vertrages mit der Ausführung von Leistungen und hält sich der AN in diesem Zusammenhang nicht an die zeitlichen Vorgaben oder werden die Leistungen mangelhaft ausgeführt, stehen dem AG im Rahmen der VOB/B bereits vor der Abnahme u.a. Gewährleistungsrechte zu. Kommt der AN der Nachbesserungsaufforderung nicht nach, kann der AG den Vertrag kündigen und die Ersatzvornahme einleiten. Im Rahmen der VOB/B kann der AG sodann die Erstattung der Ersatzvornahmekosten verlangen. 

Verzögerte Ausführung/Verspätete Fertigstellung

Nach § 8 Abs. 3 VOB/B kann der Auftraggeber Ersatz von Fremdnachbesserungs- bzw. -fertigstellungskosten nur verlangen, wenn er den Auftrag zuvor wirksam entzogen hat. Für einen VOB-Vertrag enthalten die §§ 4 Abs. 7 und 8 Abs. 3 VOB/B grundsätzlich eine abschließende Regelung der Ansprüche des Auftraggebers aus Mängeln, die sich schon vor Vollendung und vor Abnahme des Baus gezeigt haben, bzw. solcher wegen Verzögerung der Vollendung des Werks.

Der Auftraggeber ist danach auch bei Verzug des Auftragnehmers mit der Mängelbeseitigung bzw. Verzug mit der Vollendung des Werks jedenfalls im Regelfall nicht ohne Einhaltung des in § 4 Abs. 7 VOB/B und in § 5 Abs. 4 VOB/B vorgeschriebenen Weges befugt, die Mängel auf Kosten des Auftragnehmers durch einen anderen Unternehmer beseitigen bzw. bei Verzug mit der Fertigstellung den Vertrag von einem anderen Unternehmer fertigstellen zu lassen. Ohne Setzung einer angemessenen Frist zur Mängelbeseitigung bzw. Fertigstellung unter der Androhung, nach fruchtlosem Fristablauf den Auftrag zu entziehen, und vor der Auftragsentziehung kann er die ihm aus der Beauftragung eines anderen Unternehmers entstandenen Mängelbeseitigungs- bzw. -fertigstellungskosten deshalb regelmäßig nicht vom Auftragnehmer ersetzt verlangen (vgl. BGH, Urteil v. 2.10. 1997, VII ZR 44/97, NJW-RR 1998, S. 235)

Mangelhafte Leistung

Nach § 8 Abs. 3 VOB/B i.V.m. § 4 Abs. 7 VOB/B kann der AG den Vertrag ebenso wirksam kündigen. Voraussetzung für eine solche Kündigung ist nicht nur, dass Leistungen schon während der Ausführung als mangelhaft oder vertragswidrig erkannt werden, sondern auch, dass der AN seiner Pflicht zur Beseitigung nicht nachgekommen ist und der AG ihm deshalb eine angemessene Frist zur Beseitigung des Mangels gesetzt und erklärt hat, dass er ihm nach fruchtlosen Ablauf der Frist den Auftrag entziehe.

Die ausgeführten Leistungen müssen als mangelhaft erkannt werden und es hat die Aufforderung zur Beseitigung der konkreten Mängel unter Fristsetzung zu erfolgen. Zur Mängelbeseiti-gungsaufforderung ist es erforderlich, dass der Auftraggeber in der notwendigen klaren und bestimmten Weise den Mangel oder die Vertragswidrigkeit bezeichnet. Die Kennzeichnung des Mangels hat durch hinreichend genaue Beschreibung der Mangelerscheinungen zu geschehen.

Im Falle von § 4 Abs. 7 VOB/B ist ebenso zu erklären, dass nach nach fruchtlosem Ablauf der Frist der Auftrag entzogen wird. 2. Grundsatz Die Kosten einer vor der Abnahme eingeleiteten Ersatzvornahme kann der AG beim VOB-Vertrag nur verlangen, wenn der Bauvertrag vorab wirksam nach § 4 Abs. 7 i.V.m. § 8 Abs. 3 VOB/B gekündigt worden ist. Kündigt der AG nach vorheriger Setzung einer angemessenen Ausführungsfrist, ist noch von Bedeutung, dass im betreffenden Aufforderungsschreiben zur Mangelbeseitigung ein Mangel oder eine sonstige Vertragswidrigkeit klar und bestimmt bezeichnet wird.

Außerordentliche Kündigungen müssen zeitnah zum Kündigungsanlass erklärt werden.

Nach Ansicht des BGH enthalten § 4 Abs. 7, § 8 Abs. 3 VOB/B eine abschließende Regelung der Ansprüche wegen Mängeln, derentwegen der AG vor der Abnahme eine Ersatzvornahme einleitet. Auch vermeintlich nur geringfügige formale Fehler, die dem Auftraggeber hierbei unterlaufen, führen meist zum vollständigen Anspruchsverlust. Die Einleitung einer Ersatzvornahme vor der Abnahme bedarf daher großer Sorgfalt und nicht selten ein wenig mehr Zeit, als dem AG in der meist "heißen Phase" vor einer Vertragskündigung passend erscheint. Bei der Erstellung der entsprechenden Schreiben sollte daher besondere Sorgfalt in die Sachverhaltsermittlung und die Ausarbeitung der jeweiligen Schreiben gesteckt werden. (vgl. OLG München, Beschluss v. 19.03.2015, Az.: 28 U 3361/14 Bau; OLG Düsseldorf, Urteil v. 28.05.2015 - 22 U 173/14, die hiergegen eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde beim BGH wurde mit Beschluss v. 15.03.2017, Az.: VII ZR 125/15 zurückgewiesen).