Tipp vom Anwalt: Bedenken- und Hinweispflicht
Seiner Bedenkenhinweispflicht kommt der Auftragnehmer nur nach, wenn er die nachteiligen Folgen und die sich daraus ergebenden Gefahren der unzureichenden Vorgaben konkret darlegt, damit dem Auftraggeber die Tragweite der Nichtbefolgung hinreichend verdeutlicht wird.
Der Bedenkenhinweis hat zwar (nach § 4 Abs. 3 VOB/B) schriftlich zu erfolgen. Das bedeutet aber nicht, dass ein mündlicher Hinweis unerheblich ist. Vielmehr reicht ein mündlicher Hinweis aus, wenn dieser eindeutig, inhaltlich klar, vollständig und erschöpfend ist. (vgl. OLG Brandenburg, Urteil v. 29.07.2021, Az.: 12 U 230/20).
Fallbeispiel Fugenverschiebung bei einer Pflasterfläche
Der Auftraggeber (AG) beauftragt den Auftragnehmer (AN) mit der Ausführung von Demontage- und Abbrucharbeiten des Parkplatzbelages, der Wiederherstellung und dem Einbau einer Rinnenkonstruktion zur Entwässerung und Erneuerung des Parkdecks sowie dem Wiederaufbau der Pflanztröge inklusive der Begrünung und der Wiederherstellung der Rinnenkonstruktion und des Pflasterbelages im Gehwegbereich des Parkdecks beauftragt worden.
Nach der Ausführung kam es zu Fugenverschiebungen an der Pflasterfläche, die der AG gegenüber dem AN rügte. Der AN verteidigt sich mit dem Argument, dass er gegen die Ausführung schriftlich Bedenken angemeldet und die Gewährleistung abgelehnt habe. Im Übrigen habe der AN den AG eingehend, verständlich und technisch präzise über die grundsätzliche Problematik im Zusammenhang mit der Ausführung in einem Gespräch hingewiesen.
Der AG verklagt den AN auf Kostenvorschuss für die Mängelbeseitigung, da der schriftliche Bedenkenhinweise nicht ausreichend gewesen sein soll. Gegen das behauptete Gespräch wendet der AG allerdings nichts ein.
So entschied das Gericht
Der AN erhält hier Recht. Der AN habe unter Beweis gestellt, dass der AG eingehend, verständlich und technisch präzise über die grundsätzliche Problematik geringer Aufbauhöhen im Fall der Herstellung von Flächenbelegen aus Betonwerksteinpflaster auf Unterbautenflächen unterrichtet und auf mögliche Folgen, insbesondere über die Gefahr der Verschiebung von Fugen, die als Schadensymptomatik aus einschlägigen Fachpublikationen bekannt gewesen sei, hingewiesen worden sei.
Insoweit komme es nicht allein auf die evtl. unzureichende schriftliche Aufklärung bzw. den damit einhergehenden Bedenkenhinweis an. Das Gericht unterstrich, dass (nach § 4 Abs. 3 VOB/B (2012)) der Bedenkenhinweis grundsätzlich schriftlich zu erfolgen habe, diese bedeute jedoch nicht, dass ein mündlicher Hinweis unerheblich wäre. Ein mündlicher Hinweis reiche aus, wenn dieser eindeutig, inhaltlich klar, vollständig und erschöpfend ist.
Grundsätzliches und Fazit
Grundsätzliche hat der AN nur für eine mangelhafte Werksausführung einzustehen. Allerdings bestehen Prüfungs- und Hinweispflicht für den Planer und das ausführende Unternehmen im Werkvertragsrecht gemäß BGB oder beim VOB/B-Vertrag. Mitteilungspflichtige Bedenken werden dann ausgelöst, wenn der fachkundige und zuverlässige AN Anlass zu einer entsprechenden Vermutung hat, dass die gewählte Ausführung nicht die gewünschte Funktionalität aufweisen könnte.
Hinsichtlich der Fachkunde des Unternehmers kommt es nicht auf seine tatsächlichen Kenntnisse an, sondern die Kenntnisse, die von ihm als Fachunternehmer, der die konkrete Bauleistung auf dem Markt anbietet zu erwarten ist. Das ausführende Unternehmen oder der Planer können sich danach von der Mängelhaftung nur dann befreien, wenn sie - auf Basis dieser Fachkunde – den AG hinsichtlich der drohenden Nachteile betreffend der vorgesehenen Ausführung aufklären. Gibt der AG die Ausführung vor diesem Hintergrund und im Wissen um die Nachteile frei, kann sich der AN enthaften. Richtiger Adressat der Bedenken und Hinweise ist immer der Bauherr/AG.
Das Gericht unterstreicht zwar, dass (auch beim VOB/B-Vertrag) der Aufklärung im persönlichen Gespräch eine gewisse Bedeutung zukommen kann. Im besten Fall erfolgt diese – sowohl im VOB/B- als auch im BGB Vertrag) immer schriftlich bzw. in Textform um den Beweis der entsprechenden Aufklärung gegenüber dem AG besser führen zu können.
