So geht eine Kündigung des Auftraggebers schief

Wenn Mängel während der Baudurchführung auftreten, rückt auch eine mögliche Kündigung in bedrohliche Nähe. Ist die Leistung des Auftragnehmers bereits vor der Abnahme mangelhaft, stehen dem Auftraggeber natürlich auch schon zu diesem Zeitpunkt Rechte zu. Ein Anspruch auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten im VOB-Vertrag ist allerdings an Voraussetzungen gebunden, nämlich dass:

• der Auftraggeber dem Auftragnehmer eine angemessene Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt hat,
• die Auftragsentziehung angedroht wurde und
• der Auftraggeber dem Auftragnehmer nach fruchtlosen Fristablauf den Auftrag entzogen (gekündigt) hat.

Nur dann wenn der Auftragnehmer die vertragsgemäße Fertigstellung ernsthaft und endgültig verweigert hat, bedarf es keiner Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung.

Wird vorschnell gekündigt, ohne den Auftragnehmer zuvor zur Mängelbeseitigung aufgefordert zu haben, ist die Kündigungserklärung in eine sog. freie Kündigung umzudeuten (OLG Jena, Urteil vom 10.02.2016 - 7 U 555/15). Damit endet der Vertrag mit Wirkung für die Zukunft. Neben den bis zu Kündigung erbrachten Leistungen kann der Auftragnehmer auch die nicht mehr erbrachte Leistungen abrechnen. Der Auftragnehmer muss sich nur das anrechnen lassen, was er infolge der Kündigung an Leistungen erspart oder böswillig an infolge der Kündigung entstehenden Verdienstmöglichkeiten unterlassen hat. 

Der Auftragnehmer kann im Falle der freien Kündigung durch den Auftraggeber fünf Prozent der Vergütung abrechnen, die für die infolge der Kündigung nicht mehr auszuführenden Leistungen vereinbart war, wenn er nicht sogar einen höheren anzurechnenden Betrag nachweist. Diese Ansprüche kann der Auftragnehmer nicht durchsetzen, wenn der Auftraggeber bei Mängeln vor der Abnahme die Voraussetzungen für die wirksame Geltendmachung der Mangelbeseitigungskosten im Auge behält.

Dr. Dimanski, Schermaul Rechtsanwälte

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